A exclusão do ICMS do cálculo da CPRB: uma nova tese tributária favorável ao contribuinte ganha força no STJ

     A tese de exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS/COFINS continua a trazer repercussões em sede tributária, abrindo espaço para que uma série de decisões favoráveis aos contribuintes.

          Conforme se sabe, em Março de 2017 o STF, ao julgar o RE 574.706 (com repercussão geral) fixou a tese de que o ICMS, por não compor faturamento das empresas, deve ser excluído da base de cálculo do PIS e da COFINS; o acórdão foi publicado no mês de Outubro. Contra a decisão a PGFN (Procuradoria Geral da Fazenda Nacional) opôs Embargos Declaratórios, nos quais se requer a modulação dos efeitos da decisão, sob o argumento principal do impacto econômico gerado à União. O processo segue concluso à Relatora Ministra Cármen Lúcia.

     Muitas são as discussões que envolvem o recurso da PGFN, chegando-se mesmo a questionar a sua viabilidade jurídica. Recentes decisões do STF em sede de agravo nos mostram a firmeza da tese de que o ICMS não compõe a base do faturamento das empresas. E, dessa tese, surgem desdobramentos diversos, dentre os quais destacamos. Assim, destaca-se que no dia 21/11 a 1ª Turma do STJ, por unanimidade, decidiu no REsp 1.694.357 que o ICMS não pode ser incluído na base de cálculo da Contribuição Previdenciária sobre Receita Bruta (CPRB), comumente chamada de “Desoneração da Folha de Pagamento”.

          A CPRB foi instituída nos artigos 7º e 8º, da Lei nº 12.546, de 2011, sendo um tributo substitutivo da contribuição de 20% sobre a folha de salários, perfazendo-se como uma alíquota de 1% a 4,5% incidente sobre a receita bruta de empresas. Essa substituição foi concebida como uma renúncia fiscal, pois por meio dela há a redução da carga tributária paga pelas empresas. A CRPB foi instituída em 2011 para estimular o crescimento da economia do país.

   Em relação ao tributo, muito se discute acerca da inconstitucionalidade da incidência da CPRB sobre o ICMS. A tese já foi alvo de debates judiciais diversos. Agora a 1ª Turma do STJ decidiu pela exclusão do ICMS da CPRB.

       Com fulcro na decisão do STF sobre o PIS/COFINS, decidiu-se que a CPRB não pode ter em sua base o ICMS, pois este é tributo e não compõe a receita bruta da empresa. Em seu voto, a Ministra Regina Helena Costa reconheceu que a receita bruta de uma empresa consiste na verificação dos valores que ingressam no patrimônio e ali permanecem.

      Notavelmente, o ICMS não se enquadra no conceito acima, pois é valor que apesar de ingressar na empresa é imediatamente repassado para os cofres públicos, conforme manifestação do Ministro Relator Napoleão Nunes Maia Filho. O tributo, portanto, não compõe o patrimônio da empresa que o recolhe, por isso é flagrante a inconstitucionalidade de sua utilização na base de cálculo da CPRB.

     Ademais, o Ministro Relator em sua manifestação ponderou que diante das recentes manifestações do STF, que confirmaram a exclusão do ICMS da base de cálculo da PIS/COFINS, seria temeroso o posicionamento do STJ de modo contrário o entendimento da Suprema Corte do país. Nesse sentido, assim pontuou: “(...) 5. Na sessão do dia 15.3.2017, o Plenário do Supremo Tribunal Federal, julgando o RE 574.706/PR, em repercussão geral, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, entendeu que o valor arrecadado a título de ICMS não se incorpora ao patrimônio do Contribuinte e, dessa forma, não pode integrar a base de cálculo do PIS e da COFINS, que são destinadas ao financiamento da seguridade social. 6. Tal entendimento, mutatis mutandis, aplica-se da mesma forma ao caso dos autos, pois se está diante de tributação que faz incidir o ICMS, que não faz parte do patrimônio do Contribuinte, sobre a base de cálculo da CPRB (...)”.

    A publicação do acórdão foi feita em 01/12/2017, tendo a PGFN interposto Embargos de Divergência, os quais apontam a decisão tomada pela 2ª Turma no REsp 1.679.565 como representativo de controvérsia entre as turmas do STJ. Neste julgado a 2º Turma do STJ diz que “à exceção dos ICMS-ST e demais deduções previstas em lei, as parcelas relativas ao ICMS e ao ISSQN incluem-se no conceito de receita bruta para fins de determinação da base de cálculo da contribuição substitutiva prevista nos arts. 7º e 8º da Lei n. 12.546/2011".

     Os Embargos de Divergência foram admitidos, seguindo o processo concluso para decisão após a juntada de impugnação e parecer do MPF (Ministério Público Federal). O processo agora segue concluso para julgamento.

        O que se percebe é que a PGFN busca, de todas as formas, embasar a continuidade de uma tributação manifestamente ilegal, valendo-se de teses vagas e que se fundam em análises meramente econômicas, sem respaldo jurídico. Cremos, contudo, que a ideia de justiça fiscal aos contribuintes deve prevalecer, pois esse parece ser o entendimento que tem predominado nas Cortes Superiores do país nos últimos tempos.

Referências:

BRASIL. Lei nº 12.546, de 14 de dezembro de 2011. Institui o Regime Especial de Reintegração de Valores Tributários para as Empresas Exportadoras (Reintegra); dispõe sobre a redução do Imposto sobre Produtos Industrializados (IPI) à indústria automotiva; altera a incidência das contribuições previdenciárias devidas pelas empresas que menciona; altera as Leis nº 11.774, de 17 de setembro de 2008, nº 11.033, de 21 de dezembro de 2004, nº 11.196, de 21 de novembro de 2005, nº 10.865, de 30 de abril de 2004, nº 11.508, de 20 de julho de 2007, nº 7.291, de 19 de dezembro de 1984, nº 11.491, de 20 de junho de 2007, nº 9.782, de 26 de janeiro de 1999, e nº 9.294, de 15 de julho de 1996, e a Medida Provisória nº 2.199-14, de 24 de agosto de 2001; revoga o art. 1º o da Lei nº 11.529, de 22 de outubro de 2007, e o art. 6º do Decreto-Lei nº 1.593, de 21 de dezembro de 1977, nos termos que especifica; e dá outras providências. Publicada no DOU de 15.dez.2011. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2011-2014/2011/lei/l12546.htm>.

_________. Supremo Tribunal Federal, Recurso Extraordinário nº 574.706, Relatora Ministra Cármen Lúcia, Tribunal Pleno, julgado em 15/03/2017, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-223 DIVULG 29-09-2017 PUBLIC 02-10-2017). Disponível em: < http://www.stf.jus.br/portal/processo/verProcessoAndamento.asp?incidente=2585258 >.

_________. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial nº 1679565/RS, Relator Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, julgado em 05/12/2017, DJe 13/12/2017. Disponível em: < https://ww2.stj.jus.br/processo/revista/inteiroteor/?num_registro=201701444039&dt_publicacao=13/12/2017 >.

_________. _________. Recurso Especial nº 1694357/CE, Relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, julgado em 21/11/2017, DJe 01/12/2017. Disponível em: < https://ww2.stj.jus.br/processo/revista/inteiroteor/?num_registro=201603383005&dt_publicacao=01/12/2017 >.